Para o STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta. C/E? (DP43) – Djus – Prof. Douglas Silva

COMENTÁRIO:

Para o STJ, É POSSÍVEL que seja fixado regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, ainda que a pena tenha sido fixada no mínimo legal, caso o magistrado apresente fundamentação idônea baseada na gravidade CONCRETA e não ABSTRATA do delito.

Essa é a leitura, a contrario sensu, que se faz da súmula 440 do STJ:

Súmula 440 do STJ: “Fixada pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão de sanção imposta, COM BASE APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO“.

Ao realizar a leitura da súmula, fica claro que, mesmo sendo fixada a pena-base no mínimo legal, NADA IMPEDE que haja o estabelecimento de regime mais gravoso se houver fundamentação idônea, sendo somente inadmissível caso a fundamentação seja com base apenas na gravidade abstrata do delito. Sendo assim a gravidade em CONCRETO do crime pode justificar a escolha de regime prisional mais severo.

Corroborando no mesmo sentido, ou seja, de ser possível a imposição de regime prisional mais severo do que o estabelecido em lei, desde que com motivação idônea, é a súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Assim vem decidindo a jurisprudência do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. VIOLÊNCIA FÍSICA CONTRA A VÍTIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(…)

2. É VÁLIDA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO, AINDA QUE A PENA-BASE HAJA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E A REPRIMENDA DEFINITIVA SEJA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, EM VIRTUDE DA INDICAÇÃO DE DADOS FÁTICOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A GRAVIDADE CONCRETA do crime – violência física contra a vítima, que foi golpeada pelas costas.

3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no HC 407.959/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. REGIME FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. PENA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(…)

2. Segundo o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

3. Dessa forma, EMBORA A PENA-BASE TENHA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, VERIFICA-SE QUE O REGIME MAIS GRAVOSO FOI FIXADO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, QUAL SEJA, NO MODUS OPERANDI. (…).”

(HC 414.418/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

O teor da súmula costuma ser cobrada nas provas de concurso público, como, por exemplo, no concurso de Promotor de Justiça do estado de Goiás em 2016 e no concurso de Juiz de Direito, do TJ-DFT, aplicado pelo CESPE, no mesmo ano. Neste último, foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: “Ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, é admissível a fixação de regime prisional mais gravoso que o cabível, em razão da sanção imposta, com fundamento na gravidade concreta ou abstrata do delito”.

Observe-se que a assertiva acima estaria correta caso a palavra “abstrata” fosse suprimida.

OBSERVAÇÃO:

O STF entende dessa forma? NÃO.

No informativo STF 881, fora afirmado que se a pena for fixada no mínimo legal, justamente porque a condições judiciais são todas favoráveis, não pode o magistrado fixar regime prisional mais gravoso do que o previsto legalmente, vejamos:

“A respeito, afirmou que, de acordo com a jurisprudência da Corte, caso favoráveis todas as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base seja fixada no mínimo legal, não cabe a imposição de regime inicial mais gravoso.”

A razão de o STF decidir dessa forma é bem simples. É que, se a pena for fixada no mínimo legal é porque todas as condições são favoráveis e não teria o magistrado motivação idônea baseado na gravidade CONCRETA do delito para fixar regime mais severo.

No mesmo sentido:

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, § 1°, I, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA -BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (…)

III – O paciente é primário e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. IV – ESTA SUPREMA CORTE VEM REPELINDO IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO QUANDO A PENA-BASE FOR IMPOSTA NO MÍNIMO LEGAL. Precedentes. V – Ordem concedida, para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto.”

(HC 138334, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-139 DIVULG 23-06-2017 PUBLIC 26-06-2017)       

GABARITO: ERRADO.

Bons estudos.