O consentimento do ofendido é causa legal de exclusão da ilicitude. C/E? (DP71) – Djus – Prof. Douglas Silva

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: DEFINIÇÃO

O consentimento do ofendido configura-se quando a vítima, titular do bem jurídico violado, concorda com a lesão ou perigo de lesão praticada por alguém.  

 

Só é válido naqueles crimes em que somente a pessoa que concorda com a violação é titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal. Em resumo, aplica-se nos crimes contra a integridade física (quando condicionado à representação ou ajuizamento de queixa-crime), contra a liberdade individual, contra o patrimônio (quando não empregado violência ou grave ameaça) e contra a honra.

 

 

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: NATUREZA JURÍDICA

1) Causa de exclusão da tipicidade: 

 

Ocorre quando o consentimento do ofendido é elemento que integra o tipo penal. Ou seja, quando é um dos requisitos objetivos formais para a realização do delito. 
 
Exemplo:  
 
Violação de domicílio 
 
“CP, art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.” 

 

Ou seja, se alguém consentir com a entrada de outrem em sua casa, a conduta será atípica. 
 
Outro exemplo é o crime de estupro. Se a mulher consentir com a relação sexual, por exemplo, inexistirá tipicidade. 

 

2) Causa supralegal de exclusão da ilicitude: 

 

Fora dos casos citados acima (quando não configurar elementar do tipo penal), o consentimento do ofendido pode ser também causa supralegal de exclusão da ilicitude, caso seja praticado em alguma situação justificante. 
 
Exemplo: 

 

Dano 
 
“CP, art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.” 
 
“A” concorda, previamente, que “B” destrua alguma propriedade sua (um carro, por exemplo). “B” cometeu um fato típico (art. 163, CP), porém a ilicitude será afastada pelo consentimento do ofendido. 

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: REQUISITOS PARA SER CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

1) Bem jurídico disponível; 

2) Agente deve ser capaz; 

3) Consentimento livre e expresso (escrito ou verbal), sem ser derivado de coação ou ameaça; 

4) Ser o consentimento anterior ou, no máximo, simultâneo à conduta. Em hipótese alguma poderá ser posterior. 

 

VOLTANDO À QUESTÃO:

Agora respondendo à questão: “consentimento do ofendido é causa legal de exclusão da ilicitude. C/E? 

 

A assertiva está INCORRETA. Como visto, o consentimento do ofendido é causa SUPRALEGAL de exclusão da ilicitude. Não está previsto no rol exemplificativo do art. 23, do Código Penal, que trata das causas legais de exclusão da antijuridicidade, e nem na parte especial do CP: 
 
“Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:  

I – em estado de necessidade;    
II – em legítima defesa; 
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” 

 

Lembrando que a questão está se referindo ao consentimento do ofendido como sendo causa de exclusão da ilicitude e não como exclusão de tipicidade (neste caso, o consentimento do ofendido aparece em alguns tipos penais no Código). 

COMO FOI COBRADO EM PROVA?

tema proposto costuma ser bastante cobrado em provas de concursos públicos. Já foi cobrada de forma semelhante, por exemplo, pela banca do FCC, na prova de Juiz de Direito do TJ-AL, sendo considerada CORRETA a seguinte assertiva: “consentimento do ofendido pode conduzir à exclusão da tipicidade“.  

 

Também foi cobrada de forma parecida pela banca do MPE-MG, na prova para Promotor de Justiça do MP-MG. Ao perguntar sobre as funções que o consentimento do ofendido desempenha na área penal, considerou INCORRETA a seguinte alternativa: “Causa de extinção da punibilidade“. 
 
Foi cobrada também, de forma semelhante, pela banca CESPE, na prova para Oficial de Justiça do TRF – 1º REGIÃO, sendo considerada INCORRETA a seguinte assertiva: “O consentimento do ofendido é uma excludente de antijuridicidade e poderá ser manifestado antes, durante ou depois da conduta do agente.” 

 

GABARITO: ERRADO.

 
 Bons estudos.
Prof. Douglas Silva
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DOUGLAS JOSÉ DA SILVA

– Professor e Juiz de Direito do TJPE

– Ex-Juiz de Direito do TJCE

– Ex-Oficial de Justiça Federal

– Ex-Delegado de Polícia

– Ex-Servidor do Banco Central-BACEN

– Ex-Sargento do CBMPE

– Ex-Soldado do CBMPE

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JURISPRUDÊNCIA STF/STJ EM QUESTÕES COMENTADAS

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