Excepcionalmente, admite-se analogia in malam partem no Direito Penal Brasileiro. C/E? (DP63) – Djus – Prof. Douglas Silva

ANALOGIA IN MALAM PARTEM

ANALOGIA: DEFINIÇÃO

A analogia consiste numa integração da lei no ordenamento jurídico, sendo utilizada para suprir lacunas. Não é um método de interpretação, sendo responsável apenas por aplicar uma lei que regula certo fato a outro semelhante que não tem previsão em lei. 

 

“LINDB, art. 4o – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a ANALOGIA, os costumes e os princípios gerais de direito.” 

 

ANALOGIA: ESPÉCIES

Analogia legal (legis): a aplicação da analogia aqui é feita com base em outra disposição legal, em uma lei que trata de caso semelhante. 
 
Analogia jurídica (juris): aplica-se aqui, ao invés de uma lei, um princípio geral do direito. 

ANALOGIA IN BONAM PARTEM:

Analogia in bonam partem: a lei aplicada ao caso omisso é feita em benefício do réu. É POSSÍVEL SUA APLICAÇÃO NO DIREITO PENAL 

 

Citemos o exemplo dado por ROGÉRIO GRECO:  
 
De acordo com o art. 181, I, CP, é isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título (crimes contra o patrimônio), em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal. Tal isenção é justificada por ser uma situação comum no dia a dia e, por razões de políticas criminais, decidiu-se não punir. 
 
Caso a subtração tivesse sido feita por companheiro que vive maritalmente com outro, como se fosse união estável, seria justo puni-lo? Observa-se que o caso se assemelha ao do art. 181, I e não seria razoável haver punição somente por não ter sido citado expressamente. 

ANALOGIA IN MALAM PARTEM:

Analogia in malam partem: a lei aplicada ao caso omisso é prejudicial ao réu. NÃO SE APLICA NO DIREITO PENAL, devido ao princípio da reserva legal. É o entendimento do STF e do STJ. Vejamos: 

 

JURISPRUDÊNCIA DO STF

O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.” (STF, HC 97261, j. 12/04/2011) 

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

“O crime de associação para o tráfico não integra o rol legal de crimes equiparados a hediondos, previsto na Lei n.º 8.072/90, sendo impossível a analogia in malam partem com o fito de considerá-lo delito dessa natureza” (STJ, 6º T., HC 182882, j. 13/03/2012).

OBSERVAÇÃO:

1) A analogia in malam partem é admitida no DIREITO PROCESSUAL PENAL. 

 

2) No Direito Penal, apenas pode ser usada em relação às leis não incriminadoras, devido ao princípio da reserva legal.  

VOLTANDO À QUESTÃO:

Agora respondendo à pergunta: Excepcionalmente, admite-se analogia in malam partem no Direito Penal Brasileiro. C/E? 

 

A questão está ERRADA. Como observado, só é admitida a ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Já a ANALOGIA IN MALAM PARTEM não é permitida, sendo, inclusive, entendimento do STF e STJ. 

COMO FOI COBRADO EM PROVA?

A tema “analogia” costuma ser bastante cobrado em provas de concursos públicos. Já foi cobrada de forma semelhante, por exemplo, pela banca FUNIVERSA, na prova de Agente de Segurança Prisional do SAPeJUSGO, sendo considerada INCORRETA a seguinte assertiva: “A analogia in malam partem ocorre quando se aplica, ao caso omisso, uma lei considerada prejudicial ao réu que, segundo o Código Penal, excepcionalmente, poderá ser admitida, uma vez que deverá ser salvaguardado o direito da coletividade em face do direito do agressor“. 

 

GABARITO: ERRADO. 

 

Bons estudos. 

Prof. Douglas Silva
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DOUGLAS JOSÉ DA SILVA

– Professor e Juiz de Direito do TJPE

– Ex-Juiz de Direito do TJCE

– Ex-Oficial de Justiça Federal

– Ex-Delegado de Polícia

– Ex-Servidor do Banco Central-BACEN

– Ex-Sargento do CBMPE

– Ex-Soldado do CBMPE

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